建成房屋與認購時大相徑庭,購房者要求返還定金



劉仍安(資深主任律師)聯系方式

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【簡要案情】
 
  原告:張某某
  被告:上海某商品房銷售公司

  劉仍安主任律師代理原告張某某。

  2013年7月,被告上海某商品房銷售公司與前來看房的原告張某某初步達成購房意向,并簽署了一份商品房認購書,約定2014年初雙方再共同簽署商品方買賣合同。但由于原告張某某發現,建成的商品房和被告上海某商品房銷售公司當初介紹的有較大區別,故拒絕簽約,并要求退還當初交付的20000元定金,被告則認為原告違反了商品房認購書的約定,應當承擔違約責任,定金不予返還。

  劉仍安主任律師意見: 

1、簽訂認購書是為了約束雙方的交易行為,并為將來簽訂買賣合同做準備,故認購書具有預約的特征及效力。
2、原告張某某已經盡了誠信義務磋商,未能達成合同并非原告過錯,被告應當返還原告20000元定金。
 
【案件審理結果】
 
  法院支持了劉仍安主任律師的意見,判決被告上海某商品房銷售公司返還20000元定金。
 
劉仍安主任律師提醒注意】
 
  通說認為,商品房認購書是商品房買賣雙方當事人在簽署商品房預售合同或商品房現房買賣合同前所簽訂的協議,是對雙方交易商品房有關事宜的初步確認。
 
  但理論上爭議者眾:

1、第一種觀點認為,簽訂認購書的主要目的是擔保將來買賣合同的訂立,認購書中主要內容為定金條款,其內容符合《擔保法》的有關規定,應把其定性為一種擔保
2、第二種觀點認為,認購書是當事人洽談房屋買賣事項形成的初步文件,雙方僅達成合意的初步意向,不具有法律效力。
3、第三種觀點認為,認購書是房產商向購房者發出的單方訂約意思表示,其性質為要約。
4、也有相當一部分的人認為,簽訂認購書是為了約束雙方的交易行為,并為將來簽訂買賣合同做準備,故認購書具有預約的特征及效力。
 
  從上海最近的判例看,持最后一種觀點的法官占較大比例。
 
  劉仍安主任律師也贊同預約說,認為認購書與正式的商品房買賣合同的關系為預約與本約的關系。在合同分類中,存在本約與預約之分。民法理論認為預約是指將來訂立一定契約的契約,或者認為它是當事人一方或雙方為將來訂立確定性本合同達成的書面允諾或協議。盡管我國現行立法沒有規定預約制度,但基于契約自由的精神,不應否認交易雙方以訂立預約的方式為訂立本約做準備,認購書即為一類非常典型的預約。
 
  但值得注意的是——最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條規定:“商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容,并且出賣人已經按照約定收受購房款的,該協議應當認定為商品房買賣合同。”
  該條款規定認購書一旦符合以下兩個條件就不再是預約了,而是直接認定為合同的本約:

一是、認購書內容具備《商品房銷售管理辦法》第十六條的主要內容;
二是、出賣人已按約收受購房款。
 
  那預約和本約的法律效力又有何區別呢?
 
  在這里,也把一些合同的基本知識簡單的介紹一下。
 (預約的法律效力,理論界存在兩種觀點:
一是、“必須磋商說”——是指當事人之間一旦締結預約,雙方就負有在未來某個時候為達成本約而進行磋商的義務,只要當事人為締結本約進行了磋商,即履行了預約義務,而最終本約是否成功締結則非其所問。;
二是、“必須締約說”——則認為預約的效力就是締結本約,故當事人僅僅為締結本約而進行磋商是不夠的,還必須達成本約。)
 
那作為預約合同的商品房認購書的效力如何選擇呢?
 
  劉仍安主任律師認為,實踐中對于認購書的效力不應一概而論,而應具體考察認購書條款的詳盡程度、當事人是否盡誠信義務磋商、最終合同未能簽訂原因等因素,以此為基礎分別適用“必須磋商說”或“必須締約說”,從而在當事人之間達到較為公平的效果。

  包括:
1、如果認購書內容尚不包括買賣合同主要內容,應采用“必須磋商說”。
 2、如果認購書中已包括買賣合同的主要內容,應采用“必須締約說”。
 
  那違反認購書的責任是如何認定的呢? ──違約責任抑或締約過失責任 ?
 
  違反認購書的責任應是一種違約責任,而非締約過失責任。締約過失責任是在合同訂立過程中,一方因違背誠實信用原則所應盡的義務,而使合同不成立、無效或被撤銷致對方信賴利益損失應承擔的責任,是一種法定責任;而違反認購書則是對認購書這一獨立合同義務的不遵守,損害了基于認購書這一獨立合同本身產生的利益,是一種約定責任。
 
  二者雖然都發生在買賣合同的訂立過程中,但必須注意到,此處締約過失責任中的“約”和違約責任中的“約”是兩個不同概念,前一個“約”是指尚未訂立的買賣合同,后一個“約”則是指生效的認購書。故在雙方已簽訂認購書且一方要求另一方承擔違反認購書責任的情形下,鑒于認購書作為一項合同有效成立,雙方爭議焦點直接指向認購書產生的權利義務,故由此產生的責任應認定為違約責任。
 
  關于定金,這也是糾紛集中的部分。
 
  房產商往往規定:無論何種原因,只要購房者未在認購書約定的期限內簽訂正式買賣合同,房產商就沒收定金;只要一方拒絕訂立主合同,就適用定金罰則。上述表述顯然有違公平。
 
  值得注意的是——商品房買賣司法解釋第四條對此加以了完善,該條規定:“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的,如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同,應當按照法律關于定金的規定處理;因不可歸責于當事人雙方的事由,導致商品房買賣合同未能訂立的,出賣人應當將定金返還買受人。”根據上述解釋,劉仍安主任律師 認為是否適用應當以當事人是否盡誠信義務磋商 為判斷標準。
 
  實踐中還經常出現一方對認購書雖有不適當履行,但未構成根本性違約,最終雙方仍簽訂買賣合同的情況,對此能否適用定金罰則?
 
  擔保法司法解釋第一百二十條第二款規定:“當事人一方不完全履行合同,應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例,適用定金罰則。”

  劉仍安主任律師認為,上述規定是在合同未履行部分與履行部分有明確比例、一方對主合同義務部分違反、另一方仍接受的情況下的認定依據。但認購書中當事人的主要義務為磋商訂約,故無法按比例適用定金罰則,只能適用其他違約責任方式予以救濟。


(因涉及當事人隱私,故使用化名,判決書不便在此公布。)





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